O artigo 5º da Constituição Brasileira estabelece que todos são iguais perante a lei, ou seja, coloca que as leis devem ser editadas conforme o princípio da isonomia. Tal enunciado, bastante genérico, necessita, pois, de maior precisão, uma vez que existem inúmeras interpretações equivocadas sobre o tema.
Aristóteles proclamou “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam" (BASTOS, 2007, p. 229). A igualdade, amplamente citada pelo filósofo, sempre esteve diretamente relacionada à justiça, em seus estudos.
Segundo a nossa Constituição, as pessoas não podem ser distinguidas legalmente em razão de sexo, raça, cor ou credo religioso. Porém, quando justificável a discriminação, o princípio da isonomia não será violado. Como bem exemplifica o jurista Celso Antônio Bandeira de Mello, “nada obsta que sejam admitidas apenas mulheres – desequiparação em razão de sexo – a concursos para preenchimento de cargo de “polícia feminina”” (MELLO, 2010, p. 17).
A Constituição, no artigo supracitado, evidenciou os preconceitos mais comuns à sociedade para impedir que não se justifique uma discriminação apenas pelo fator diferenciador em si.
Todos os cidadãos possuem o direito de tratamento igual pela lei. Garante a igualdade de aptidão e a igualdade de possibilidades virtuais. O que se proíbe são as diferenciações discricionárias, não razoáveis.
As diferenciações normativas não serão discriminatórias se devidamente justificadas, sempre em harmonia com os direitos constitucionais protegidos. Os tratamentos normativos diferenciados são compatíveis com a Constituição Federal quando verificada a existência de uma finalidade razoavelmente proporcional ao fim visado (MELLO, 1993, p. 79).
Segundo San Tiago Dantas:
Quanto mais progridem e se organizam as coletividades, maior é o grau de diferenciação a que atinge seu sistema legislativo. A lei raramente colhe no mesmo comando a todos os indivíduos, quase sempre atende a diferenças de sexo, de profissão, de atividade, de situação econômica, de posição jurídica, de direito anterior; raramente regula do mesmo modo a situação de todos os bens, quase sempre se distingue conforme a natureza, a utilidade, a raridade, a intensidade de valia que ofereceu a todos; raramente qualifica de um modo único as múltiplas ocorrências de um mesmo fato, quase sempre os distingue conforme as circunstâncias em que se produzem, ou conforme repercussão que tem o interesse geral. Todas essas situações, inspiradas no agrupamento natural e racional dos indivíduos e dos fatos, são essenciais ao processo legislativo, e não ferem o princípio da igualdade. Servem, porém, para indicar a necessidade de uma construção teórica, que permita distinguir as leis arbitrárias das leis conforme o direito, eleve até esta alta triagem a tarefa do órgão do Poder Judiciário (DANTAS, 1948, p. 357-367).
Igualdade formal é aquela que submete todos à lei, sem discriminação. Já a igualdade material é a igualdade concreta, de fato. Para garanti-la, a Constituição prevê a necessidade de proteger os desiguais através de ações afirmativas.
Sandro Sell conceitua que “a ação afirmativa consiste numa série de medidas destinadas a corrigir uma forma específica de desigualdade de oportunidades sociais: aquela que parece estar associada a determinadas características biológicas (como raça e sexo) ou sociológicas (como etnia e religião), que marcam a identidade de certos grupos na sociedade” (SeLL, 2002, p. 15).
Villas Bôas complementa e diz que as ações afirmativas são um conjunto de medidas especiais e temporárias tomadas ou determinadas pelo Estado com o objetivo específico de eliminar as desigualdades que foram acumuladas no decorrer da história da sociedade (VILLAS BÔAS, 2003, p. 29).
Segundo Paulo Menezes:
A ação afirmativa, tem por finalidade implementar uma igualdade concreta (igualdade material), no plano fático, que a isonomia (igualdade formal), por si só, não consegue proporcionar. Por esse motivo, observa-se que os programas de ação afirmativa normalmente são encontrados em países que, além de consagrarem a igualdade perante a lei, também reprimem, quase sempre no âmbito penal, as práticas mais comuns de discriminação. Portanto, até o aspecto temporal, a ação afirmativa normalmente apresenta-se como um terceiro estágio, depois da isonomia e da criminalização de práticas discriminatórias, na correção de distorções sociais. (MENEZES, 2001).
Todos são considerados iguais, porém, nem todos estão no mesmo patamar, seja social, econômico, dentro outros. Logo, tratamento diferenciado para determinados grupos é cabível para que se busque a igualdade material.
A Constituição Federal de 1988 impõe o nivelamento das desigualdades materiais. Porém, tal princípio constitucional é recorrentemente desrespeitado. Portanto, os preceitos que visam estabelecer a igualdade concreta se tornam necessários pela desobediência social em acatar a igualdade material.
Pode-se afirmar, então, que o Estado é obrigado a produzir normas legislativas e atuar para que a igualdade concreta seja, realmente, respeitada.
